Kan et tilbud afvises på baggrund af manglende underskrift på en støttende enheds ESPD?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. januar 2021, Nordic Plates ApS mod Motorstyrelsen, vedrører et udbud af en rammeaftale efter udbudslovens afsnit II om produktion og levering af nummerplader.

Ordregiver havde afvist et tilbud med henvisning til, at tilbuddet indeholdt forbehold, samt at et ESPD fra tilbudsgiverens støttende enhed ikke var underskrevet. Den afviste tilbudsgiver indgav klage til Klagenævnet for Udbud.

Skal et ESPD underskrives?

Ordregiver havde i udbudsbekendtgørelsen anført, at der for hver af de støttende enheder, som en tilbudsgiver baserede sin opfyldelse af egnethedskrav på, skulle indleveres et ESPD og en støtteerklæring.  Klager havde med sit tilbud indleveret et ESPD for en støttende enhed samt en støtteerklæring. Støtteerklæringen var underskrevet, men det var ESPD’et ikke.

Klager gjorde gældende, at ordregiver uberettiget havde afvist klagers tilbud, fordi der efter klagers opfattelse ikke var stillet krav om, at ESPD’erne skulle underskrives. Klager gjorde derudover gældende, at den vindende tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt, fordi dennes ESPD ikke var underskrevet.

Klagenævnet bemærkede, at det fremgik af udbudsmaterialet, at tilbudsgiverne skulle indgive ESPD i onlinemodulet i EU-Supply, og at det fremgik af ESPD-skabelonen heri, at ESPD for støttende enheder skulle udfyldes og underskrives af den pågældende enhed. Klagenævnet bemærkede desuden, at ordregiver ifølge udbudsmaterialet var berettiget til at se bort fra et tilbud, hvis bilagene, som skulle indleveres med tilbuddet, ikke var fremsendt eller udfyldt korrekt.

Klagenævnet fandt derfor, at ordregiver havde været berettiget til at afvise tilbuddet fra klager som følge af den manglende underskrift på ESPD’et for den støttende enhed. Klagenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at den støttende enhed ikke på anden måde havde tiltrådt de oplysninger og erklæringer, som den støttende enhed skulle tiltræde med sin underskrift på ESPD’et. Klagenævnet afviste dermed klagers synspunkt om, at underskrift på ESPD’et var unødvendig, da der samtidig var indleveret en støtteerklæring.

Klagenævnet fandt ikke, at der var stillet krav om, at ESPD fra tilbudsgiverne skulle underskrives, hvorfor tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver ikke var ukonditionsmæssigt.

Forbehold i tilbuddet

Udbudsmaterialet indeholdt en option på levering af nummerplader til Grønland. I udbudsmaterialet var der fastsat særlige krav for optionen, herunder valg af leveringsform og fakturering. Dette indebar blandt andet, at leverandøren havde ret til at viderefakturere leveringsomkostninger, men at leveringsformen først skulle aftales mellem leverandøren og Grønlands Politi ved optionens udnyttelse.

Af klagers tilbud fremgik det, at klager havde indgået en aftale med PostNord, og at betaling for forsendelser til Grønland skulle ske som ”modtager betaler”. Klager gjorde gældende, at anførelsen af ”modtager betaler” alene var udtryk for et internt anliggende, og at klager ikke havde indgået en aftale med PostNord vedrørende levering under optionen.

Klagenævnet fandt på baggrund af indholdet af klagers besvarelse og den sammenhæng, som bemærkningerne var anført i, at klagers tilbud indeholdt et forbehold. Klagenævnet bemærkede i den forbindelse, at en tilbudsgiver bærer risikoen for uklarheder i sit tilbud.

Kommentar

Kendelses illustrerer, at ESPD fra støttende enheder skal underskrives, hvis udbudsmaterialet alene henviser til skabelonen, der indeholder dette krav for ESPD fra støttende enheder. Det er uden betydning, at der med tilbuddet fremsendes en underskrevet støtteerklæring, da underskrivelsen af henholdsvis ESPD’et og støtterklæringen ikke har samme formål.

Kendelsen fastslår, at ordregiver var berettiget til at afvise tilbuddet, men tager ikke eksplicit stilling til, om ordregiver var forpligtet hertil. Ordregiver må dog antages at have mulighed for at berigtige forholdet, jf. udbudslovens § 159, stk. 5.

Kravet om underskrift på ESPD gælder efter ESPD-skabelonen og forordningen ikke for tilbudsgiverens eget ESPD, når dette afgives via et elektronisk udbudssystem, der sikrer autenticiteten af tilbudsgiverens ESPD. Samme autenticitet sikres ikke ved ESPD fra en støttende enhed, da det er tilbudsgiveren – og ikke den støttende enhed selv – der via systemet afsender den støttende enheds ESPD.  

Motorstyrelsens interesser blev varetaget af advokat Vibeke Fabricius Nordlander.