Kan et privatretligt idrætsforbund være et offentligretligt organ?

EU-Domstolens dom af 3. februar 2021 i de forenede sager C-155/19 og C-156/19, FIGC mod De Vellis Servizi Globali Srl, vedrører en præjudiciel forelæggelse af spørgsmålet om fortolkningen af begrebet ”offentligretlige organer” i udbudsdirektivets artikel 2, og hvorvidt det italienske fodboldforbund, FIGC, der var en privatretlig forening, skulle anses for et offentligretligt organ, der er underlagt udbudsreglerne. Hovedsagen vedrørte en klage over manglende overholdelse af udbudsreglerne i forbindelse med FIGC’s tildeling af en kontrakt.

Det præjudicielle spørgsmål

Den forelæggende ret spurgte EU-Domstolen, om udbudsdirektivets artikel 2, stk. 1, nr. 4, litra a, skal fortolkes således, at et organ, der har fået overdraget opgaver af offentlig interesse, kan anses for at være oprettet med henblik på at imødekomme almenhedens behov, selvom organet ikke er oprettet i form af en offentlig forvaltning, men i form af en privatretlig forening, og selvom visse af organets aktiviteter ikke har offentlig interesse.

Endvidere spurgte den forelæggende ret, om ledelsen i FIGC skulle anses for at være underlagt en offentlig myndigheds kontrol, jf. kontrolbetingelsen i litra c.

Hvilken betydning har det, at forbundet ikke er en del af den offentlige forvaltning, men i stedet er en privatretlig forening?

Offentligretlige organer er ifølge udbudsdirektivets artikel 2, stk. 1, nr. 4, organer, der er oprettet med henblik på at imødekomme almenhedens behov (dog ikke af industriel eller kommerciel karakter), de er en juridisk person og har offentlig finansiering eller er underlagt offentlig kontrol. Efter fast praksis er de tre betingelser i udbudsdirektivets artikel 2, stk. 1, nr. 4, litra a til c, kumulative.

EU-Domstolen udtalte i relation til den første betingelse, om at organet skal være oprettet til at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, at FIGC i henhold til italiensk ret skulle føre kontrol med afvikling af konkurrencer og mesterskaber samt forebygge og sanktionere doping, og at disse opgaver hverken var af industriel eller kommerciel karakter. Derfor var den første betingelse umiddelbart opfyldt.

EU-Domstolen behandlede herefter det forhold, at FIGC var en privatretlig forening, hvilket EU-Domstolen fandt var uden betydning for det funktionelle begreb ”offentligretligt organ”. Endvidere forklarede EU-Domstolen, at det forhold, at FIGC også udfører andre aktiviteter, som FIGC selv finansierer, ifølge fast praksis ikke har betydning for, om der er tale om et offentligretligt organ.

Hvilken grad af offentlig kontrol er nok til, at en privatretlig forening betragtes som et offentligretligt organ?

EU-Domstolen indledte sin besvarelse af om den tredje betingelse om offentlig finansiering eller kontrol med at påpege, at denne betingelse kan opfyldes på tre forskellige måder: Ved offentlig finansiering, ved offentlig kontrol eller ved at organets ledelsesorgan er udpeget af det offentlige.

EU-Domstolen udtalte herefter, at når det skal undersøges, hvilken kontrol det offentlige har over et organ, er det afgørende, om der foreligger en aktiv kontrol med organets forvaltning, som giver det offentlige mulighed for at påvirke organets afgørelser på udbudsområdet.

For at afgøre om, FIGC var underlagt en sådan kontrol, undersøgte EU-Domstolen forbundets vedtægter og den tilsynsførende offentlige myndigheds lovgrundlag og vedtægter.

EU-Domstolen fandt ud fra en samlet vurdering, at der ikke umiddelbart var et sådant hierarki mellem FIGC og myndigheden, at FIGC kunne siges at være underlagt offentlig kontrol. Den endelige afgørelse af dette spørgsmål blev dog overladt til den forelæggende ret.

Kommentar

Dommen angår EU-Domstolens konkrete vurdering af, om det italienske fodboldforbund, FIGC, kan anses for et offentligretligt organ i medfør af udbudsdirektivet.

Dommen er til dels konkret begrundet, og EU-Domstolens udtalelser ligger umiddelbart i forlængelse af tidligere praksis fra Domstolen om begrebet.

Det var navnlig betingelserne i udbudsdirektivets artikel 2, stk. 1, nr. 4, litra a og c, som EU-Domstolen havde lejlighed til at udtale sig om.

Betingelsen i artikel 2, stk. 1, nr. 4, litra a, vedrører det pågældende organs formål: For at blive anset for et offentligretligt organ, der er underlagt udbudsdirektivet, skal organet været oprettet med henblik på at opfylde almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter.

I hovedsagen var der opstået spørgsmål om, hvorvidt FIGC opfyldte denne betingelse, fordi FIGC er en privatretlig forening, der også har private aktiviteter.

Efter EU-Domstolens faste praksis, jf. f.eks. EU-Domstolens dom af 10. november 1998 i sag C-360/96, BFI Holding, og dom af 15. maj 2003 i sag C-214/00, Kommissionen mod Spanien, er måden, hvorpå organet er oprettet, herunder om organet er privatretligt organiseret, dog uden betydning for, om betingelsen i litra a er opfyldt.

EU-Domstolen har også tidligere fastslået, at det er uden betydning for, om et organ skal anses for et offentligretligt organ, at organet udøver private aktiviteter, eventuelt  med profit for øje, når blot organet fortsat udfører de opgaver af almen interesse, som organet er oprettet til at varetage, jf. EU-Domstolens dom af 10. april 2008 i sag C-393/06, Ing..

EU-Domstolen forholdt sig desuden til, om det italienske fodboldforbunds ledelse skulle anses for underlagt en offentlig myndigheds kontrol, jf. kontrolbetingelsen i artikel 2, stk. 1, nr. 4, litra c. Denne del af dommen er konkret begrundet i FIGC’s og den italienske olympiske komités vedtægter og lovgrundlag.

EU-Domstolen har i sin tidligere praksis fortolket kontrolbetingelsen sådan, at den indebærer, at den offentlige myndighed skal kunne påvirke organets afgørelser på udbudsområdet, for at den offentlige myndighed kan siges at have en tilstrækkelig kontrol over organet, jf. f.eks. dom af 1. februar 2001 i sag C-237/99, Kommissionen mod Frankrig. EU-Domstolen har ved denne test tidligere lagt vægt på, om den offentlige myndighed førte aktiv kontrol, eller om myndigheden blot førte efterfølgende kontrol, jf. f.eks. dom af 27. februar 2003, i sag C-373/00, Truley, præmis 73.

I sagen om FIGC gik EU-Domstolen et skridt videre, idet den udtalte, at opfyldelsen af kontrolbetingelsen forudsætter, at der foreligger en aktiv kontrol med det pågældende organs forvaltning. Dermed er spørgsmålet, om hvorvidt den offentlige myndighed fører aktiv kontrol eller ej, gået fra at være et moment i vurderingen af, om kontrolbetingelsen er opfyldt, til at være en udtrykkelig betingelse.