Kendelsen vedrører et offentlig udbud om indsamling af renovation til en værdi af 35 mio. kr.
Tildelingskriteriet var det bedste forhold mellem pris og kvalitet.
Det var i udbudsbekendtgørelsen anført, at tilbudsgiverne skulle oplyse referencer vedrørende indsamling af affald i perioden 2014-2018, men det fremgik under samme punkt i udbudsbekendtgørelsen, at det var et mindstekrav, at tilbudsgiverne havde minimum en reference i perioden 2015-2018 med indsamling af affald i beholdere eller kunne sandsynliggøre en organisationsstruktur med de nødvendige kompetencer. I udbudsbetingelserne var det angivet, at tilbudsgiverne skulle oplyse minimum en reference vedrørende indsamling af affald i perioden 2014-2018, og at det var et mindstekrav, at referencelisten påviste relevant erfaring med mindst en sammenligning reference inden for de seneste fem år. Det var angivet, at der ved sammenlignelige leverancer skulle forstås indsamling af affald ved husstande i beholdere.
Klagen blev indgivet af en forbigået tilbudsgiver og angik en række forskellige klagepunkter vedrørende tilbudsevalueringen. I nærværende nyhed behandles alene klagepunkterne vedrørende egnethed og referencer.
Kendelse vedrører spørgsmålet om, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning, herunder om betingelsen om ”fumus boni juris” var opfyldt.
Klager har efterfølgende tilbagekaldt klagen. Kendelsen udgør således klagenævnets endelige afgørelse i sagen.
Krav til egnethed – referencer
Klagen vedrørte, om ordregiver havde anvendt et uklart minimumskrav til egnethed for den tekniske og faglige formåen. Klager anførte, at der var uklarhed i forhold til dels hvilken periode referencerne skulle vedrøre, og dels hvad der udgjorde en ”sammenlignelig reference”. Endvidere mente klageren, at kravet om, at referencerne skulle være udført inden for de seneste 5 år var unødvendigt, og at dette udgjorde en overtrædelse af udbudslovens § 155, stk. 1, nr. 2.
Det følger af udbudslovens § 155, stk. 1, nr. 2, at ordregiver kan kræve, at tilbudsgiveren indgiver referencer fra leveringer udført inden for de seneste 3 år. Hvor det er nødvendigt for at sikre tilstrækkelig konkurrence, kan ordregiveren angive, at der vil blive taget hensyn til referencer for leveringer, der er udført mere end 3 år tidligere.
Ordregiver gjorde gældende, at henvisningen i udbudsbekendtgørelsen til, at der skulle fremvises mindst en reference for perioden 2015-2018 udgjorde en åbenlys skrivefejl.
Ordregiver gjorde desuden gældende, at udbuddet vedrørte et område, der ofte er karakteriseret ved meget store kontrakter, og hvor ordregiver ofte kun ønsker én leverandør, hvilket medfører, at markedet består af store aktører. Der kunne således forekomme situationer, hvor en mindre aktør alene havde haft en eller få kontrakter, og aktører kunne som følge heraf have været ude af markedet i en årrække. Ordregiver bemærkede i den forbindelse, at det dermed ikke kunne udelukkes, at der var egnede tilbudsgivere, der havde sammenlignelige referencer, der var mere end 3 år gamle, og fastholdt at kravet var sagligt under hensyn til at sikre den fornødne konkurrence.
Klagenævnet udtalte, at det som udgangspunkt er ordregiver, der bærer risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet. Klagenævnet bemærkede dog i den forbindelse, at det måtte have stået klart for alle tilbudsgivere og potentielle tilbudsgivere, at angivelsen af to forskellige perioder, 2014-2018 og 2015-2018, i udbudsbekendtgørelsen, og perioden 2014-2018 i udbudsbetingelserne, skyldtes en skrivefejl. Dette blev understøttet af, at alle tilbudsgivere havde oplyst referencer, der opfyldte kravet, og som var vurderet egnet.
Klagenævnet gengav beskrivelsen af krav vedrørende referencer i udbudsbekendtgørelsen og beskrivelsen i udbudsbetingelserne af, hvad der udgjorde en ”sammenlignelig reference”. Selvom der var forskel i beskrivelserne, var der ikke tale om divergerende krav, og det måtte stå en rimelig oplyst tilbudsgiver klart, hvad der blev forstået ved en sammenlignelig reference i det pågældende udbud. Klagenævnet udtalte, at der således ud over det angivne ikke kan stilles krav om, at en ordregiver udtømmende beskriver, hvad der udgør en ”sammenlignelig reference”.
Klagenævnet fandt ikke anledning til at tilsidesætte ordregivers vurdering af, at tilbudsgiverne kunne indgive referencer, der var op til 5 år gamle. Klagenævnet henviste bl.a. til, at det lå inden for ordregivers skøn at udvide alderen på den påkrævede reference med to år og lagde herved vægt på, at der var tale om en længerevarende kontrakt med en varighed på fem år med mulighed for forlængelse i yderligere to år og med en værdi af 35.000.000 kr. Klagenævnet fremhævede endvidere ordregivers begrundelse for udvidelse af kravet i relation til de markedsmæssige aspekter med meget store kontrakter og få leverandører, og det derfor ikke kunne udelukkes, at der var egnede tilbudsgivere, som havde sammenlignelige referencer, der var mere end 3 år gamle.
Klagenævnet udtalte, at der ikke var udsigt til, at klagen ville blive taget til følge. Klagenævnet tillagde således ikke klagen opsættende virkning, idet betingelsen om fumus ikke var opfyldt.
